공동 매수한 토지를 친구의 단독명의로 등기했는데, 상의도 없이 담보대출을 받아 횡령죄로 처벌받게 하고 싶습니다.

질문)

친구가 거주하는 시골 인근에 전망 좋은 토지가 매물로 나와서 매매대금 4억 원을 친구와 둘이 각 2억원씩 나 누어 부담하고, 나중에 토지를 다시 매도할 때 편리 하도록 토지 인근에 살고 있는 친구의 단독 명의로 소유권이전 등기를 하였습니다. 그런데 얼마 후 친구가 저에게 상의도 하지 않고 토지를 담보로 농협에서 약 3억 원을 대출받아 사용했습니다. 소유지분을 돌려받기 위해 친구를 횡령죄로 처벌받게 하고 싶은데 가능한지요?

답변)

명의신탁 수탁자인 친구가 ‘재물을 보관하는 자’에 해당되지 않아 횡령죄가 성립되지 않습니다. 귀하의 사례는 부동산을 제3자의 명의로 등기부에 등재한 뒤 실질 소유권을 행사하는 ‘명의신탁’ 약정을 친구와 맺은것으로 볼수있는데, 명의신탁의경우△ 매매계약체결등 부동산을 취득하는 과정은 명의신탁자가 직접 수행하고, 단순히소유권이전등기 명의만을 수탁자앞으로하는 ‘중간생략등기형’ 명의신탁과△명의신탁자의 위임을 받은 명의수탁자가 전면에 나서 직접 자신의 명의로 매매계약을 체결하는 ‘계약명의신탁’ 으로 구분할 수있습니다.

귀하의 경우는 친구와 함께 중개사사무실을 방문해 매매계약을 공동으로 체결하고, 단순히 소유권이전 기의명의만 친구 앞으로 한것으로 보이는바, ‘중간생 략형명의신탁’에 해당 한다고  할수 있을 것입니다. 그런데 이렇게 명의신탁을 중간생략등기형이냐, 계약명의신탁이냐를 구분해야 하는 이유는 귀하의 사례에서처럼 수탁자가 부동산을 처분한 경우 횡령죄 적용 에있어 판례가 다른 결정을 내리고 있기 때문입니다.

즉, 판례는 계약명의 신탁중 매도인이 명의신탁계약임을 알고 명의수탁자와 매매계약을 체결한 ‘악의형 계 약명의신탁’은 횡령죄를 무죄로 하지만, 귀하와 같은 중간생략등기형 명의신탁은 수탁자를 횡령죄로 처벌 하고있습니다.

따라서 귀하의 친구를 횡령죄로 처벌할 수 있겠지 , 또 다른 대법원판례(2016.5.19.선고 2014도6992 전원합의체판결)에서 귀하  와같은 중간생략등기형 명의신탁의 명의수탁자는 횡령죄에서 말하는 “타인의재 물을 보관하는자”가아니라고 보고, 무죄 취지의 파기환송을 한 바있습니다.

즉, 명의신탁자는 매도인에 대한 소유권이전등기 청구권을 가질 뿐, 신탁부동산에 대한 소유권자가 아니기 때문에 수탁자를 피해자의 재물을 보관하는 자로 볼 수 없고, 수탁자 처벌은 결국 「부동산실명법」이 정 한 금지규범에 위반한 명의신탁자를 형법적으로 보호하는 셈이 되기 때문입니다. 따라서 귀하의 명의수탁자 친구가 독단적으로 명의신탁 재산(귀하의 지분)을 처분한데 대해 횡령죄가 성립되지 않습니다.