임야의 일부지분만 경매로 매입하려는데, 전체 토지에 2순위로 지상권 설정이 되어 있습니다

질문)

산을 사서 유실수를 심어 장기적으로 생활할 계획으로 최근 경매사이트에서 3명이 공유인 4만평의 임야 중 3 분의 1 소유의 1인 지분에 대해서만 경매가 진행 중인 물건을 보았습니다. 그래서 등기부등본을 발급받아 보니 근 저당권 다음으로 전체 토지에 대하여 2순위로 지상권설정등기가 되어 있습니다. 1순위의 근저당권은 말소촉탁의 대상이 되는 것은 알고 있는데, 이 부동산은 근저당권 다음으로 부동산 전체에 대하여 지상권 설정이 되어 있는 지분경매인데, 이런 경우 위와 같은 지상권은 어떻게 되나요? 임야의 일부지분만 경매로 매입하려는데, 전체 토지에 2순위로 지상권 설정이 되어 있습니다. 

답변)

전체 토지에 근저당권·지상권설정등기가 된 후 일부지분이 매각되었다면 지상권은 말소됩니다. 부동산경매로 부동산을 취득하는 경우, 매수인에 게는 부동산의 부담을 인수하느냐 아니면 말소의 대 상이되느냐가가장중요한요소입니다.

우선 저당권과 담보가등기는압류채권자보다 선순위라 할지라도 매각으로 인해 소멸하므로(「민사집행법」 91조 2항) 모두 말소 촉탁의 대상이 됩니다. 또한 말소된 저당권에 채권압류의 등기가 되어 있으면 그 압류등기도 함께 말소됩니다.

이때 주등기만 말소촉탁하면 되고, 부기등기에 관 하여는 별도로 말소촉탁을 할 필요 없습니다(등기선 례7-436 참조). 또한, 위 사안에서 3인 공유의 토지 전체에 대하여 근저당권이 설정되어 있고, 그중 3분의 1만 경매로 매각된 경우 근저당권은 일부만 말소 되므로 나머지 지분에 대하여는 근저당권 변경등기 (일부말소의의미)를 촉탁하게됩니다. 다음으로 의뢰인이 궁금해하신 지상권등기(용익물 권등기:지상권·지역권·전세권)는 저당권·압류채권· 가압류채권에 대항할 수 없는 경우 모두 매각으로 소멸하므로 말소촉탁의 대상이 됩니다.

그러나 부동산 전체에 대하여 근저당권설정등기와 지상권설정등기가 순차로 경료된 경우 일부지분이 매각되는 경우에 지상권이 어떻게 되는가가 문제인데, 등기선례(3-636)에 따르면 “부동산 전체에 대 하여 지상권이 설정되어 있는데(최선순위 지상권이 아닌 경우), 다른 채권자의 경매신청에 의하여 일부 지분에 관한 경매절차가 개시되어 매각된 경우 지상 권 전부에 대하여 말소촉탁을 한다”고 규정되어 있 습니다.

왜냐하면 지상권은 용익물권으로 일부지분에 대하 여는 지상권설정등기를 할 수 없으므로 일부말소 의미의 지상권변경등기를 할 수 없기 때문입니다. 따라서 귀하는 위 경매사건에서 지상권은 말소  탁의 대상이 됨을 참고하시고 입찰에 응하시기 바랍 니다.