채무자 부동산에 근저당권설정등기를 해놓아 안심하고 경매신청을 미루고 있었는데, 등기말소청구 소장을 받았습니다.

질문)

2008년, 지인에게 금전을 대여해 주면서 변제기를 1년 후로 하고, 지인 소유 부동산에 근저당권설정등기를 해놓았습니다. 그러나 변제기 동안 이자를 제대로지급하지 않았고, 갚는다는 날짜에도 돈을 갚지도 않아 경매신청을 하려 했으나비용이 만만치 않고, 시간도 오래 걸린다고 해서 근저당권설정등기를 해놓았으니괜찮겠지 하는 생각에 경매신청을 미뤄두고 있었습니다.

그런데 얼마 전 근저당권등기에 대한 말소청구소송 소장을 받았습니다. 법원에서는 말소청구가 피담보채권의 소멸시효가 완성되어 제기된 것이라고 하는데, 무슨 말인지 잘 모르겠습니다. 근저당권설정등기에도 유효기간이 있는 것인가요?

답변)

근저당권설정등기를 해놓았다 해도 피담보채권의 시효 소멸로 인해 등기가 말소될 수있습니다.

「민법」 상 채권은 10년간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성됩니다(제162조제1항). 소멸시효는 ‘권리를 행사할 수 있는 때(이행기 또는 변제기)’로부터 진행되는데, 이행기 도래 후 기한 유예에 합의했다면, 유예된 때로 이행기가 변경되어 소멸시효는 변경된 이행기로부터다시 진행됩니다.

이러한 소멸시효의 진행을 중단시키기 위해서는 소멸시효가 완성되기 전에 ▵채무자에게 청구를 하거나,▵피담보채권에 기한 압류나 가압류·가처분을 하거나, ▵채무자로부터 채무에 대한 승인을 받아야 합니다(「민법」 제168조).여기서 ‘승인’은 아무런 형식을 요구하지 않습니다.

명시적이든 묵시적이든 상관없으며, 묵시적 승인의 표시는 채무자가 채무를 인식하고 있음을 표시를 통해 추단하게 할 수 있는 방법으로 하면 충분합니다(대법원2018.24.선고 2017다20517판결). 예를 들어 ▵채무의 일부 변제, ▵이자 지급, ▵담보 또는 보증의 제공, ▵상계등을 했다면 ‘승인’을 받은 것이 됩니다.

따라서 변제기 이후 채무자로부터 이자를 지급받았는지의 여부가 매우 중요해집니다. 변제기 이후 이자를 지급받은 적이 있다면, 소멸시효가 중단되었다가 다시 새롭게 10년의 소멸시효기간이 시작되기 때문에 만일 귀하가 이자를 지급받은 최후의 날이 2011년 이후라면 채권은 아직 소멸시효가 완성되지 않았습니다. 하지만, 변제기 이후 한 번의 이자도 지급받지 못해 10년 동안 아무런 소멸시효 중단 사유가 없었다면, 귀하의 채권은 소멸시효가 완성되어 소멸되었을 것입니다.

우리 「민법」 제369조에서는 “저당권으로 담보한채권이 시효의 완성, 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는저당권도 소멸한다”고 규정하고 있습니다. 저당권은 피담보채권을 보증하기 위해 설정된 것이므로 피담보채권이 변제 또는 소멸시효 등에 의하여 소멸한 때에는 담보물권의 부종성에 의해 그 저당권설정등기 역시 원인이없는 것이라고 해석해야 한다는 것이 대법원의 입장이기도 합니다(68다2334).

따라서 귀하의 채권이 소멸시효 완성으로 이미 소멸되었다면, 안타깝지만 채권 담보를 위한 근저당권설정등기도 말소판결 받을 가능성이 높다고 할 수 있습니다.